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Jurisprudence et actualité juridique des clauses sociales

  • Nouveaux seuils des marchés publics depuis le 1er janvier 2020

Le décret n°2019-1344 du 12 Décembre 2019 modifie certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances, et poursuit deux objectifs à savoir simplifier les procédures de passation des marchés publics et faciliter l’accès au PME à la commande publique. Pour le plus important, il relève le seuil de dispense de procédure à 40 000€ HT.

Seuils Marchés publics

Le seuil de dispense de procédure est assortie de quelques règles dont une qui pourrait permettre au futur attributaire de connaitre les besoins récurrents des acheteurs. En effet, le décret impose aux acheteurs d’assurer la transparence de leurs achat pour les achats se situant entre 25 000 et 40 000 euros. Les acheteurs devront donc soit respecter volontairement cette obligation, soit publier au cours du premier trimestre de chaque année, la liste des marchés conclus l’année précédente en précisant leurs date de conclusion, leurs objet, leurs montant, et le titulaire.

 

  • La commande publique comme levier de l’économie circulaire

Avec la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, le législateur a souhaité que la commande publique devienne un levier pour le développement de l’économie circulaire. Les nouvelles dispositions apportent des évolutions directes en matière de commande publique dont les acheteurs doivent se saisir afin de s’inscrire dans un cercle vertueux.

Achat de pneumatique rechapés, promotion de logiciel donc la conception permet de limiter la consommation énergétique, promotion des constructions temporaires ayant fait l’objet d’un reconditionnement pour réemploi, font partie des nouvelles mesures que les acheteurs se doivent de prendre en considération dans la programmation de leur commande publique.

A l’instar de ces nouvelles recommandations cette nouvelle loi vient également apporter de nouvelle disposition concernant des secteurs d’activité spécifique. En effet, à compter du 1er janvier 2021, sauf contrainte opérationnelle liée à la défense nationale ou contrainte technique, les biens acquis annuellement par les collectivités territoriales et leurs groupements devront être issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrer des matières recyclées. Cette disposition pourra contraindre de manière très importante les achats publics en faisant obstacle à l’acquisition de fournitures entièrement neuves. Cela étant, pour déterminer précisément la portée d’un tel dispositif, il convient d’attendre la parution du décret en Conseil d’Etat qui fixera la liste des produits concernés et pour chaque produits les taux pouvant être issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage.

Pour terminer, le premier alinéa de l’article 55 fixe aux services de l’Etat, aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs groupements, une obligation de « réduire leurs consommations de plastiques à usage unique », leur « production de déchets et de privilégier les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matière recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges ». Cette obligation sera applicable à compter du 1er janvier 2021.

Ces nouvelles dispositions s’ajoutent donc à l’article L.2111-1 du code de la commande publique qui impose aux acheteurs de définir la nature et l’étendue des besoins à satisfaire « en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économiques, sociale et environnementale ».

 

  • Les mini lots

Première ordonnance validant le recours aux « mini lots » conclus sans mise en concurrence prévus par l’article R.2122-8 code de la commande publique !

TA Besançon, ord. 27 juillet 2019, Sté No Logo Productions n°1901145

Pour la première fois à notre connaissance un juge des référés était confronté à la mise en œuvre des « mini lots », nouveauté prévue par l’article R.2122-8 du code de la commande publique qui prévoit que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables [...] pour les lots dont le montant est inférieur à 25.000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R.2123-1 », c’est à dire concrètement si le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots du marché.

Si, traditionnellement, il était possible de recourir aux « petits lots » (procédure adaptée pour certains lots d’une procédure formalisée) cette nouveauté permet de conclure ces « mini lots » sans aucune publicité ni mise en concurrence

Dans cette affaire, le département du Jura avait décidé de créer un festival musical en plein air, et avait mis en œuvre pour ce faire un certain nombre de procédure de passation alloties (prestations techniques, prestations sanitaires…). Toutefois, deux contrats avaient été conclus directement avec une entreprise pour la programmation artistique et le mandat de commercialisation de la billetterie, sans aucune publicité ni mise en concurrence. Un organisateur de festival concurrent a donc saisi le juge du référé contractuel (les marchés n’ayant fait l’objet d’aucune publicité et ayant été signés) en faisant valoir qu’ils avaient été conclus de gré à gré irrégulièrement.

Le juge va pourtant donner raison au Département en raisonnant en trois temps :

En premier lieu le montant total des prestations fait que ces marchés devaient être en principe conclus après mise en concurrence. En deuxième lieu, il existe une possibilité de conclure des mini lots sans publicité ni mise en concurrence préalable. En troisième lieu, les deux contrats en cause remplissent bien les conditions prévues à l’article R.2122-8 du code de la commande publique, et aucune irrégularité ne serait donc être reprochée au département :

« Il résulte de l’instruction qu’alors même le département du Jura n’a pas procédé avec précision à l’estimation de l’ensemble des prestations nécessaires à la satisfaction du projet constitué par le festival « 39 Août », il est constant que ce besoin représentera une somme de plusieurs centaines de milliers d’euros, soit 500 000 euros selon le département. Par suite, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, le département ne pouvait pas passer des marchés pour l’organisation du festival « 39 Août », sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Toutefois, le département se prévaut des dispositions de l’article R. 2122-8 du code de la commande publique selon lesquelles : « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R. 2123-1… ». En vertu de ces dispositions, le département pouvait s’affranchir des règles de publicité ou de mise en concurrence pour des lots inférieurs à un seuil de 25 000 euros HT et dont le montant n’excède pas 20 % de la valeur de l’ensemble des lots.  Ainsi qu’il a été dit, l’ensemble des lots relatifs aux prestations nécessaires pour l’organisation du festival « 39 Août » peut être évalué à environ 500 000 euros. Il résulte de l’instruction que le lot afférent aux prestations de programmation artistique et de gestion administrative de tous les contrats artistiques représente un montant de 5 400 euros TTC, soit 4 500 HT, et le lot portant sur le mandat de commercialisation de la billetterie doit donner lieu à une rémunération de la société « Le bruit qui pense » à hauteur de 0,50 euro TTC par billet, soit d’après une estimation de 20 000 personnes durant la durée du festival, 10 000 euros TTC ou 8 333 euros HT.

Par conséquent, la somme des deux lots litigieux n’excède pas 20 % de l’ensemble des lots. Même en faisant abstraction des prestations artistiques susceptibles d’être conclues sans publicité ou mise en concurrence dans le cadre de contrats d’exclusivités en application de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique, le montant de l’ensemble des lots atteindrait la valeur de 125 000 euros TTC ou 104 166 euros HT. La somme des deux lots conclus avec la société « Le bruit qui pense » n’atteindrait donc pas 20 % de cette valeur.

Dans ces conditions, la société No Logo Productions n’est pas fondée à soutenir que le département du Jura n’aurait pas respecté les mesures de publicité requises pour la passation des deux contrats en litige. Par suite, les conclusions de la requête tendant à l’annulation de ces contrats et au prononcé d’une pénalité financière doivent donc être rejetées ».

Ce nouveau dispositif pourra donc être d’une grande utilité concrète pour les acheteurs publics qui n’auraient pas encore osé utiliser cette faculté des « mini lots », désormais permis jusqu’au seuil de 40 000€ HT depuis le 1er Janvier 2020.

 

  • Lien entre critère social et objet du marché

Utilisation des critères à caractère social sans lien avec l’objet du marché

Le Conseil d’Etat a confirmé dans une décision du 25 Mai 2018, le caractère irrégulier, car jugé sans lien avec l’objet du marché, un critère relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale » dans la mesure où ce critère ne conduit pas à apprécier les conditions dans lesquelles les entreprises exécuteront le marché. La politique salariale engagée par un candidat au sein de sa structure ne peut constituer un critère probant de sélection des offres, si elle n’a pas de rapport avec l’objet du marché.

En l’occurrence, la consultation portait sur des travaux d’impression commandés par Nantes Métropole (mandataire d’un groupement de commandes). Il y était prévu, avec une pondération de 15 %, un critère relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale », ventilé en 5 sous-critères : « protection de l'environnement », « aspects sociaux », « aspects sociétaux », « performance économique durable » et « aspects gouvernance » des entreprises. Or, sans remettre en question le bien-fondé de l’initiative, la politique sociale globale de l’entreprise a été considérée comme utilisée génériquement et indistinctement « à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause. »

Ainsi appliqué, ce critère ne permet pas un jugement particulier de la qualité des offres, s’agissant de prestations objets de prestations distinctes : l’acheteur aurait dû s’attacher aux « conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige » et « aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d'impression prévus par le contrat », plutôt que de prendre largement en considération « l'ensemble de leur activité » et « leur politique générale en matière sociale. »

Cette décision confirme une jurisprudence du 25 Juillet 2001, et affirme que la passation d’un marché public ne peut pas se fonder sur un critère de sélection sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution.

CE, 25 mai 2018, n° 417580, Société Imprimerie Chiffoleau

 

L'arrêt du Conseil d'Etat du 25 mars 2013

Dans ses considérants, l'arrêt précise que "le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet de juger objectivement ces offres" et qu'en cela "le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit en relevant que, par nature et indépendamment des personnels susceptibles d'être concernés par l'exécution du marché, les travaux de renforcement et de renouvellement de chaussées prévus par le marché litigieux ne présentent aucun lien direct avec l'insertion professionnelle des publics en difficulté.

L'arrêt du Conseil d'Etat annule donc l'ordonnance du 20 décembre 2012 du TA de Grenoble et valide l'existence d'un lien entre l'objet du marché et l'utilisation de l'article 53-1 du CMP en reconnaissant qu’"exiger un lien direct entre l’objet du marché et le critère social, c’est rendre inutilisable un tel critère"» mais que "dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécutée, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres".

Il s'agit là d'un revirement de jurisprudence (cf. la décision de la CAA de Douai du 29/11/2011) décisif, transposable à l'ensemble des segments d'achats.